对地表上下空间权利的思考 
余海东 

    我们在行政执法中遇到这样案例：我们普陀区西北隅一个联体别墅区美墅住宅小区，房屋底层平面标高于“00”线一米以上。有部分业主在装修中，挖开地坪到基础墙根，浇注混凝土，平整基础，形成一个高度2米以上面积达20平方的半地下室，用作家庭健身房、视听室、储藏室。我们并不讨论行为的合法性，行政部门如何处理……。这里，引发的一个深层次的问题：一个值得我们讨论和研究的地表上下空间的权利和利用的问题。 
    土地作为人类活动、生存、生产的场地和空间，在经济发展关系中居于无法替代的核心地位。如何高效、集约开发利用土地地表上下空间的使用大有文章可做。 
    现代城市社会中，地层之上下设施的种类和分布已是很广泛，尤其象上海这样的特大城市，所置配的城市设施很多，如交通、景观所需的，地铁、隧道、高架道路、地下景观和商场以及空防设施，而这些建筑或设施所占用的土地的使用权归属如何依法取得等问题，目前相关法律、法规没有提及过。如地表上有房屋，而在房屋之上有高架，在地表之下，有地铁隧道，三者不是一个主体拥有，在同一个垂直空间中，对不同的权利人如何分配土地使用权的份额。如果，将土地使用权确定给地表上房屋的权利人，地铁隧道和高架道路的权利人是否也应有土地的使用权呢？否则，他们建筑或设施依何而建？如果没有，房屋权利人是否可以要求后二者搬走或拆除地铁通道和高架？如果有，各自拥有土地使用权纵深是多少，临空是多少呢？ 
    实践中，只解决地表空间建筑物的所有权和土地使用权，不在法律上解决地表上下空间土地使用权问题的话，将会引起很多麻烦。高架道路的土地范围是其投影面积还是支撑高架的立柱面积呢？不同的选择，都会给我们带来两难。世界上很多国家，包括法律比较完善的国家，很少把土地的使用权或所有权按纵深和临空的尺寸设置并加以确认，但却有国家在立法上引出“次地上权”的法律概念解决我们所提到的难题。 
    在解释“次地上权”之前，让我们先把“地上权”的概念说清楚。地上权是指以构筑建筑物或种植作物为目的而使用土地的权利，是一种用益物权，其特征：①有在于他人（有时是有在于自己）土地上的物权；②以所有建筑物或种植作物为目的；③其效力可及于周围之空地；④地上权有独立性，可继承或转让。地上权人一经设定后，其权利人享有以下权利：①土地使用权；②地上权人可设定次地上权；③可就地上权设定提保价权；④可负担地役等用益物权；⑤权利人可享有出租权。强调地上权效力及于“空地”；地上权人享有设定“次地上权”。因此，得到“次地上权”的概念，即以地上权为本权而再次设定的地上权，换言说，地上权利设定以后，地上权人与第三人达成协议，在自己所支配的不动产上（所指土地）设定次地上权。次地上权人所支配除地上权人已拥有的土地地表范围之外的地表的上层和下层空间。该制度的设定是在科学技术已发展到可以设定制度的时代基础，也为土地上下空间脱离地面而独立成为民法物权的客体，提供新的法律手段，反之有利于突显科学技术的更高层次发展的目的。当然，“地上权”、“次地上权”是基于土地私有制之上，我们必须谨慎使用“次地上权”的概念。 
    我国立法中，目前还未涉及“次地上权”之领域，有以下可能：①需待立法的种类太多，无暇顾及再层次的法律关系；②土地的所有者国家，既不愿失去土地给自己带来的受益权，被土地使用权人部分剥夺，又不愿通过立法来修改“次地上权”的概念。笔者认为，《土地管理法》中加进“次地上权”概念，一是可清晰目前混乱的土地使用现状，即：地表空地的权利覆盖着上下空间或是同是拥有同一块土地的不同权利人，或国家企业失缺土地使用权。二是可以通过征税等方式使国家获得地上权人设定次地上权后的部分益权。三是可以有效遏制可能出现的地上权人从金融巨人走向寡头不利现象。四是由于“城市土地国家所有的”宪法定位，国家仍拥有地表上下空间的权力，并以法律的形式更加明确，排除法律障碍。 
    虽然，“次地上权”概念也不能很好解决我国土地分层确权，但可为上下空间的开发和相互连接起到推进作用。我认为：在出让土地使用权时，不仅要界定地上四至范围，还要界定纵向范围，不但要标明建筑物高度，也要规定地下可利用深度，按地上四至范围和地下可利用深度的评估价格进行出让。对地下建筑，国家有权实行平价征用，以利连接地下建筑，再造一个地下城市。 
    （作者单位：上海市普陀区房地局）